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 INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Por: ALESSANDRA PATRÍCIA MARTINS FÉLIX DE SOUSA*(2013)

*advogada, especialista em direito público e em direito do trabalho, professora de Direito do Trabalho e de direito administrativo.

 INTRODUÇÃO

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado. A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".

Por chance séria e real entende-se aquela que efetivamente é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo na busca desse ganho.

O presente trabalho vai estudar a aplicação dessa  teoria pela jurisprudência nacional assim como os aspectos condizentes a doutrina trabalhista.

1.     RESPONSABILIDADE CIVIL- BREVE ANÁLISE

        Quando estudamos responsabilidade civil nos deparamos com conceitos amplamente conhecidos em que para ensejar a restituição da pessoa lesada deve-se observar alguns requisitos. A Responsabilidade Civil propriamente dita se origina em uma ofensa de uma norma jurídica pré-existente, e a consequente imposição o dever de indenizar a vítima  por um dano causado por a um agente ou de alguém que dele dependa. Assim se toda responsabilidade pressupõe a violação de uma norma jurídica preexistente, a depender a norma violada, a responsabilidade poderá ser: contratual ou extracontratual.

        A responsabilidade contratual é tranquila o seu entendimento e pressupões a existência de um liame contratual, entretanto a responsabilidade extracontratual pressupõe apenas a violação de uma norma legal, e a responsabilização será com base nos arts. 186 e 927 do CC/02, a seguir:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Para que seja caracterizado a efetiva responsabilidade é necessário perceber a presença de três elementos, quais sejam: 1) conduta humana, 2) nexo de causalidade e 3) dano ou prejuízo.

Especificando mais o primeiro ponto, temos que a conduta humana é o comportamento voluntário do homem, positivo ou negativo, causador do dano ou prejuízo. Deve ser observada que a conduta humana é a vontade. Assim, não há conduta causadora de responsabilidade civil se não houver voluntariedade, mesmo que as atitudes ensejadoras do efeito sejam apenas culposas. Já observando o nexo causal é o ponto que une o resultado danoso ao agente.

Ocorre que as inovações ligadas a teoria da responsabilidade civil não está ligada aos dois requisitos acima e sim ao requisito do dano. Os danos são encarados pela jurisprudência sob três novos aspectos A jurisprudência tem debatido sobre novas três modalidades de danos, são elas: dano decorrente da perda de uma chance, dano moral coletivo e dano social.

O que realmente nos interessa nesse estudo é a inovação trazida da possibilidade de restituição de um dano sofrido pela perda de uma chance. O caso em comento trata do dano decorrente da perda de uma chance que nas palavras se caracteriza quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. Note-se que a chance não é uma mera expectativa ou uma vaga possibilidade, mas uma chance real, séria e objetiva.

2.     “TEORIA FRANCESA” OU “PERDA DE UMA CHANCE”

Assim como exposto acima uma das novas modalidades de indenização por responsabilidade civil é a causada por um dano acometido pela perda de uma chance. Essa nova forma de compreensão do instituto de reparação de danos, é também conhecida como a Teoria Francesa, isso porque surgiu na França durante a década de 60. Essa nova modalidade  de responsabilidade civil visa reparar a perda da oportunidade de conseguir algo, em razão de ato ilícito praticado por terceiros.

Para os doutrinadores franceses a teoria "perte d'une chance" se fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, a possibilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo. Note-se que, a perda de uma chance será aplicada quando a chance de conseguir algo foi esbulhada por ato de terceiro e que o ressarcimento não será da vantagem perdida, mas da perda da oportunidade de conquistar aquela vantagem, portanto a indenização não será do dano, mas o dano decorrente da perda de uma chance.

A doutrina francesa está sendo aplicada com frequência pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance, nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetiva condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.

Nossa jurisprudência e a interpretação da doutrina nacional entendem que para que haja o efetivo direito  para haver responsabilidade deve haver prejuízo eminente, podendo ser esses na modalidade de lucro cessante ou ainda em dano emergente. O dano emergente se entende como em efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima. É considerado de fato aquilo que a lesado perdeu, essa forma está no artigo 402 do Código Civil. Acontece que os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que o lesado deixou de ganhar, é a perda do lucro esperável.

A perda de uma chance para muitos pode ser enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, tendo o autor da ação que provar de maneira irrefutável que, caso não existisse o ato danoso, o resultado teria sido alcançado. Deve ser comprovado também que com a obtenção da chance pretendida, causará prejuízos infindáveis e desavisado.

Para alguns doutrinadores com a perda de uma chance é quase impossível, para não se dizer, indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva de dano que poderá causar lucros cessantes, isso porque ante a probabilidade e não certeza de obtenção de sucesso com o resultado aguardado. Entretanto é de fácil constatação a presença do dano emergente isso porque poderá ser calculável dosar o quanto efetivamente foi perdido com a retirada da oportunidade.

É notório saber que a indenização pela perda de uma chance se caracteriza como de natureza moral, todavia também inclui natureza matéria.  É claro que, além da indenização material, enquadrada nessa terceira e sui generis espécie, a vítima pode sofrer dano moral, também passível de reparação. Igualmente não se pode esquecer de que o ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito, passível de reparação.

A Justiça do Trabalho apreciou a questão da perda de chance/oportunidade, enfrentando a controvertida questão da responsabilidade civil do advogado em caso de não interposição do recurso cabível, em especial, quando há jurisprudência superior favorável à tese do cliente.

No caso, o réu foi o sindicato da categoria profissional, que prestou assistência jurídica às reclamantes, atuando como substituto processual e, nessa condição, responde pelos atos do seu advogado. Houve condenação do réu a pagar ao autor indenização por danos morais, afirmando-se que a responsabilidade civil decorrente dessa omissão só dá margem à reparação por danos morais (pela negligência que levou à frustração da expectativa do autor), mas não por danos materiais, pois o recurso implicaria apenas na expectativa do êxito da ação, e não na certeza da vitória.

“RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS PERANTE SEUS CONSTITUINTES - AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CABÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

Controvertem doutrina e jurisprudência sobre se a ausência de interposição de recurso cabível enseja a responsabilidade civil dos advogados perante seus constituintes, merecendo atenta análise em cada caso concreto. Na hipótese em que um sindicato, atuando como substituto processual, omite-se em recorrer de decisão desfavorável aos substituídos, em época na qual vigora jurisprudência favorável à tese por ele defendida, parece clara a obrigatoriedade de interposição do recurso, porquanto é dever do sindicato, na figura de seu advogado, esgotar todos os graus de jurisdição para atingir o êxito da ação por ele interposta, salvo se o contrato firmado entre o advogado e o cliente/associado possuir limitação expressa quanto à sua atuação. Ausente essa limitação e omitindo-se o advogado em recorrer, o dano ao sindicalizado é evidente, responsabilizando-se o sindicato por seus atos, por caracterizada a culpa in eligendo. Não obstante ser a obrigação do advogado de meio, e não de fim, essa circunstância não o exime do dever de agir com a maior cautela, prudência e diligência no curso do processo, maximizando seus esforços no sentido de obter um resultado favorável ao cliente. Todavia, a responsabilidade civil decorrente da omissão só enseja a reparação por danos morais, por frustrar a expectativa dos substituídos em ver seu processo solucionado de forma favorável. Os danos materiais não se caracterizam, porquanto a interposição do recurso criaria somente uma expectativa de êxito, e não a certeza do êxito, não se podendo, na hipótese, cogitar de dano material passível de reparação pecuniária.”[1]

3.     Cabimento DA TEORIA FRANCESA nas relações de trabalho


        Apesar da justiça laboral ter sido pioneira na aplicação de punições por ter percebido eminente dano pela perda de uma chance, devemos analisar mais minuciosamente a responsabilidade e o dever de reparar o dano nas relações de trabalho. Isso quer dizer que deve verificar se a proposta de emprego e não concretização dessa acarretará prejuízo e que esse prejuízo seja passível de  indenização.

       Nas relações de trabalho a teoria da responsabilidade pela perda de chances encontra campo fértil. As possibilidades de perda de chance são mais visíveis quando há ensejo de doenças ou acidentes de trabalho.

Vejamos o caso hipotético um empregado na busca de melhoria profissional, procura preparar-se, todavia, presta concurso público, passa, faz todas as fases. Ocorre que em virtude de um acidente de trabalho, perde a oportunidade de concluir um certame uma vez que para conseguir o seu desiderato, precisava apenas se submeter à última das fases eliminatórias do concurso. Nesse caso não há como se medir os lucros cessantes, nem os danos emergentes, porque ainda não houve a efetiva aprovação no concurso, o que havia era uma expectativa de atingir o resultado desejado, isso é, de realizar um direito ainda em expansão.

Outro exemplo é um funcionário que, cumprindo o regulamento da empresa, estava prestes a obter uma promoção, a qual não se concretizou por conta de perseguições e de assédio moral praticados pelo chefe do mesmo. A pessoa assediada pode ter sido demitida ou pedido demissão do emprego porque não suportou o assédio, poderá também receber sanções que descredencie para a possível vaga. Nesse caso, há possibilidade de se discutir o pagamento de indenização pela perda de oportunidade de obtenção da promoção, que poderia ser efetivada não fosse aquele injusto dano contra ele assacado.

A solução para se aferir o dano e fixar a indenização, dependendo da situação, não é tarefa fácil para o Juiz, que não pode confundir uma mera e hipotética probabilidade com uma séria e real chance de atingimento da meta esperada. Mas, é claro, a reparação da perda de uma chance não pode repousar na certeza de que esta seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. Trabalha-se no campo das probabilidades. Nessa linha, consagrou o Código Civil (art. 402) o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro cessante como aquilo que razoavelmente a vítima deixou de lucrar, o que se aplica a essa terceira espécie de dano, que para aquilatá-lo deve o juiz agir com bom-senso, segundo um juízo de probabilidade, embasado nas experiências normais da vida e em circunstâncias especiais do caso concreto. A probabilidade deve ser séria e objetiva em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição do benefício patrimonial legitimamente esperado. Mas, além disso, a reparação buscada pode ter por fundamento, como consequência, um dano moral à vítima do ato ilícito.

 “RECURSO ORDINÁRIO. EXPECTATIVA REAL DE CONTRATAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. A responsabilidade trabalhista não esta adstrita à execução propriamente dita do contrato de trabalho, mas alcança, ainda, a fase das negociações pré-contratuais, bem assim questões pós-contratuais, em consonância aos postulados de probidade, ética e boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil), bem assim com os princípios fundamentais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, IV e III, respectivamente). Portanto, as tratativas preliminares que antecedem a contratação formal do trabalhador caracterizam a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas e pressupõe o respeito aos princípios de lealdade e de boa-fé. Portanto, à luz da teoria da perda de uma chance que se fundamenta na probabilidade de que haveria o ganho e a certeza de que a perda indevida da vantagem resultou um prejuízo, o não cumprimento de obrigação pré-contratual que obsta a possibilidade de resultado positivo ao trabalhador, constitui inegável dano, moral e material, a ensejar o pagamento de indenizações correspondentes. Recurso da reclamada a que se nega provimento.[2]

Entretanto a jurisprudência ainda opta em situações pela não aplicação da indenização pela perda de uma chance. O juiz Wagner de Oliveira Cavalieri, do Juizado Especial Cível de Ibirité, decidiu pela não ocorrência da chamada "teoria francesa" ou "perda de uma chance", em uma ação indenizatória ajuizada por Augusto Rios contra a Rodonaves Transportes e Encomendas Ltda. Ele alegava ter direito a uma vaga de emprego, após participar de um processo seletivo e não ser contratado. Contudo, ele será indenizado em R$2 mil por danos morais.

De acordo com o processo, Augusto Rios. alegou que depois de participar de uma seleção para candidatos a uma vaga de emprego na Rodonaves e, após passar por testes, ter realizado exames admissionais e até ter aberto conta em banco, a empresa comunicou que a vaga não seria mais preenchida. Assim, o autor da ação buscava ser indenizado por danos morais, lucros cessantes, além de ser ressarcido das despesas que teve durante o período em que ficou à disposição do teste de seleção.

A empresa argumentou que Augusto Rios não teria direito a indenização alguma porque sabia que participava de um processo de seleção de candidatos à uma vaga que dependia de provável vacância para preenchimento. Como o funcionário que estava prestes a sair da empresa resolveu não abandonar a vaga, o selecionado não seria convocado. Além disso, negou que tivesse exigido documentação e abertura de conta, tendo solicitado apenas a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) para consulta.

O magistrado entendeu que inexistia o dever de indenizar pela perda de uma chance, uma vez que para a caracterização da "teoria francesa", haveria que ser provado dano causado por terceiro por ato ilícito. No caso, a vaga era oferecida pela própria empresa. Entretanto, considerou a decisão que houve falha da empresa durante o processo seletivo e que o exame das provas juntadas deixou claro que Augusto Rios tinha passado por exames de admissão e abertura de conta depósito, o que o levava a acreditar que seria admitido. Assim, a empresa deve ser condenada a pagar R$2 mil a título de danos morais. O juiz, no entanto, negou ao autor da ação, por insuficiência de provas, o pedido de dano material e lucros cessantes. Esta é uma decisão de 1ª Instância e por isso, sujeita ainda a recurso.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A teoria da perda de uma chance vem sendo cada vez mais aplicada em nossos tribunais. Baseada em princípios do direito civil, a perda de uma chance tem como argumento a grande probabilidade de ocorrência de um evento que acabou por não se concretizar, ensejando indenização. Os casos mais frequentes de perda de uma chance na Justiça do Trabalho são os da promessa de emprego, nas quais existe também a questão do pré-contrato. Havendo promessa de emprego, forma-se um pré-contrato entre empresa e empregado que, mesmo sem ter sido firmado nenhum contrato formal, vincula as partes e gera obrigações entre elas. 

No entanto, entendo que existem diversas situações envolvendo a promessa de emprego e que nem todas configuram dano pré-contratual para o trabalhador. Casos em que o trabalhador deixa um emprego para assumir colocação em outro e que, após decorrido o período de experiência, acaba por ser dispensado, não há configuração de dano pré-contratual, pois o trabalhador assumiu o risco do negócio. Consequentemente, o empregador não pode ser responsabilizado ou condenado por isso.

Já o caso da promessa de emprego em que a forma contratual combinada é desrespeitada pelo empregador, através da alteração do cargo, da remuneração ou de outra vantagem prometida, configura-se o dano moral. Da mesma forma, casos como o citado, em que a promessa não cumprida de admissão leva o candidato a sair de seu atual emprego, também geram dano moral à pessoa, que pode pleitear a devida indenização à empresa que não cumpriu a promessa.

Entretanto, o dano moral é decorrente aqui do ato que a promessa de emprego levou o trabalhador a tomar, ou seja, pedir demissão, já que esta decisão afetou seu meio de subsistência. Diferente seria se o trabalhador, por exemplo, estivesse desempregado, pois a simples promessa da efetivação no cargo almejado não traria alteração nem prejuízo a sua presente condição.

REFERÊNCIAS

Doutrina

Cassar, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2011. 1220p.

Martins, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas,2007. 898p.

Rossato, Luciano Alves; Lépore, Paulo Eduardo. Direitos trabalhista. São Paulo : Revistas dos tribunais, 2010.

Tartuce, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo, Método, 2012, 1563p.

 Legislação

    BRASIL. CLT, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Constituição Federal, de outubro de 1988.

BRASIL. Código civil, 2002.


Internet

Ementário disponível em: http://www.trt3.jus.br/escola/download/

revista/rev_74/Ementario.pdf

Indenização pela perda de uma chance disponível em:  http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4103

Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada disponível em : http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879

Indenização pela perda de uma chance disponível em:http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785

Perda de chance séria e real deve ser indenizada disponível em http://www.conjur.com.br/2011-set-10/perda-chance-seria-real-indenizada-conforme-razoablidade

Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Análise de sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro a Partir de um Estudo Comparado disponível em: http://www.pucrs.br/edipucrs/IVmostra/IV_MOSTRA_PDF/Direito/72034-LAIS_MACHADO_LUCAS.pdf


[1] 00258-2006-016-03-00-9 RO - 1ª T. - Rel. Juíza Convocada Adriana Goulart de Sena - Publ. “MG” 17.11.06

[2] TRT 1ª Região - RO - 0122200-80.2009.5.01.0247 - Relatora Paulo Marcelo de Miranda Serrano, DEJ em 06.10.2011 

PALAVRAS CHAVES: RESPONSABILIDADE CIVIL, TEORIA FRANCESA, PERDA DE UMA CHANCE.

*ALESSANDRA PATRÍCIA MARTINS FÉLIX DE SOUSA, advogada, especialista em direito público e em direito do trabalho, professora de Direito do Trabalho e de direito administrativo.

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